Studio Legale Calandra

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Reclamo ex art 410 bis c.p.p. ed introduzione dell’amante nell’abitazione coniugale.

Con l’introduzione della legge 103 del 2017, a decorrere dal 3 agosto 2017 è in vigore, nel nostro codice di rito processuale penale, l’art. 410 bis, “Nullità del provvedimento di archiviazione”.

Sostanzialmente, mentre in precedenza solo l’ordinanza di archiviazione affetta da nullità era ricorribile solo per Cassazione (e solo per i casi di nullità previsti dall’art. 127 coma 5 – sostanzialmente sulla corretta vocatio), con gli evidenti limiti sia di petitum sia procedurali, adesso è previsto un rimedio anche per la nullità del decreto di archiviazione emesso dal Gip, sia nei casi di mancato avviso alla P.O., sia se il Giudice, essendo stata proposta opposizione, omette di pronunciarsi sulla sua ammissibilità o dichiari l’opposizione inammissibile, salvo il caso in cui non vengano indicati oggetto dell’investigazione suppletiva e relativi elementi di prova.

L’interessato, nei casi sopra detti, entro quindici giorni dalla conoscenza del provvedimento può proporre reclamo davanti al Tribunale in composizione monocratica che provvede con ordinanza non impugnabile.

Singolare la scelta di prevedere la fissazione di un’udienza, senza la presenza delle parti interessate che però devono essere avvisate almeno dieci giorni prima e possono presentare memorie fino a cinque giorni prima.

Vediamo cosa è accaduto, in fatto,  nel caso di cui ci siamo recentemente occupati.

Tizio scopre la propria moglie in casa con Sempronio, cogliendo i due in flagranza durante un incontro amoroso clandestino. Riuscendo a mantenere la calma, invita Sempronio a rivestirsi e ad allontanarsi dalla propria abitazione ed avvia la pratica di separazione con la moglie infedele. Quest’ultima chiede a Tizio di poter continuare a vivere nella casa coniugale (di proprietà di Tizio) fintanto che non riesca a trovare altra sistemazione e questo accetta.

Nei giorni successivi però, Tizio si accorge che la moglie infedele (e recidiva) continua a ricevere clandestinamente Sempronio all’interno della casa coniugale. Tizio pertanto, siamo nel mese di novembre 2017, sporge formale denuncia querela per violazione di domicilio ex art. 614 c.p.

Il successivo 15 dicembre, la persona offesa riceveva avviso ex art. 408 c.p.p. della richiesta di archiviazione avanzata dal Pubblico Ministero, che testualmente affermava “non si ravvisa reato essendo stato espresso il consenso da chi abita nell’appartamento”.

In data 21 dicembre 2017 la persona offesa, per il tramite dello Studio Legale, depositava formale opposizione alla richiesta di archiviazione ribadendo l’indirizzo giurisprudenziale secondo il quale “Costituisce violazione di domicilio l’introduzione di un estraneo nella casa coniugale con il consenso di uno solo dei coniugi, al fine di avere un rapporto sessuale con quest’ultimo” ed indicando come oggetto dell’investigazione suppletiva l’audizione come testimone di Tizio nonché l’eventuale acquisizione delle successive riprese di video sorveglianza (che avevano ripreso gli incontri successivi), dalle quali sarebbero emersi numerosi, successivi accessi abusivi del Sempronio nell’abitazione dell’odierna persona offesa.

In data 13 febbraio 2018 veniva notificato allo scrivente difensore il decreto di archiviazione (poi impugnato) che dichiarava l’opposizione all’archiviazione presentata come inammissibile con la seguente motivazione: “… poiché non contiene alcuna indicazione di indagini suppletive o integrative – essendo superflua l’audizione dello stesso denunciante…”.

Il GIP aggiungeva, peraltro, che le considerazioni del PM dovevano ritenersi comunque condivisibili sulla base di una giurisprudenza secondo la quale “…in tema di violazione di domicilio, nell’ipotesi in cui, all’esito della separazione anche solo di fatto, uno dei due coniugi abbia lasciato l’abitazione familiare trasferendosi altrove, l’unico titolare del diritto di esclusione di terzi va individuato nel coniuge rimasto nell’abitazione familiare”(Cass. Pen. Sez. V. n. 47500 del 21.9.2012).

Veniva dunque proposto reclamo ex art. 410 bis codice di rito, rappresentando i seguenti motivi.

Innanzitutto, veniva rilevato come l’inammissibilità dell’atto di opposizione all’archiviazione prevista dal comma 1 dell’art. 410 c.p.p. fosse riconducibile all’omessa indicazione di nuovi elementi di prova mentre, laddove le indagini suppletive richieste dalla norma vengano effettivamente proposte, come nel caso di specie, il Gip non possa valutare la (presunta) rilevanza o meno degli elementi indicati al fine di dichiarare l’opposizione inammissibile.

In tal senso, non si riteneva condivisibile l’affermazione del Gip che definiva l’audizione della persona offesa come superflua. Ciò era palesemente dimostrato dalla considerazione indicata subito dopo dallo stesso Giudice nel corpo del provvedimento impugnato. Il Tizio, infatti, abitava stabilmente nell’abitazione coniugale (che peraltro era  di sua esclusiva proprietà) e non se ne era mai allontanato, mentre la giurisprudenza indicata dal Gip si riferisce al caso in cui uno dei due coniugi non viva più nella casa coniugale. La giurisprudenza indicata dal Gip corroborava, paradossalmente, l’assunto proposto sin dall’inizio dal difensore scardinando le motivazioni sottese alla proposta di archiviazione della Procura.

L’audizione della persona offesa, dunque, si sarebbe dimostrata tutt’altro che superflua  aiutando il Gip a comprendere l’effettiva dinamica dei fatti sottoposti al suo giudizio.

Il Gip, peraltro, nulla diceva sulla seconda indicazione di elementi di prova offerti nell’opposizione presentata, l’acquisizione delle successive riprese di videosorveglianza, configurando (anche su tale punto) la nullità prevista dal comma 1 del nuovo art. 410 bis del codice di rito.

Il Tribunale monocratico di Genova fissava udienza e, dopo un rinvio per approfondire le questioni, decideva per l’annullamento del decreto di archiviazione.

Il Giudice rilevava infatti che:

  1. avendo la P.O. assolto al disposto dell’art. 410 comma primo c.p.p. (indicando l’oggetto dell’investigazione suppletiva nell’audizione del denunciante e nell’acquisizione dei filmati) non si ravvisano motivi di inammissibilità dell’originaria richiesta di archiviazione.
  2. appaiono condivisibili le argomentazioni del denunciante in punto di stretto diritto apparendo la notizia di reato tutt’altro che infondata ed anzi accreditata da recente giurisprudenza della Suprema Corte nella parte in cui si afferma che “nel caso di coabitazione familiare lo ius excludendi, esercitato il quale scatta la penale rilevanza ex art. 614 c.p. del comportamento di colui che si introduce o si intrattiene in un’abitazione, appartiene disgiuntamente a ciascuno degli effettivi conviventi, ragion per cui il consenso di uno di loro non esclude la penale rilevanza dell’azione nei confronti dell’altro il cui interesse, di rango costituzionale, di vivere libero da intrusioni di estranei nei luoghi di uso privato viene inevitabilmente violato” (cfr. Cass. Pen. Sez. V 6.12.2012 Sent. n. 47500).

Il fascicolo ritorna, pertanto, all’ufficio del Gip affinché si proceda all’azione penale.

Riproduzione riservata

Avv. Salvatore Calandra

 

 

 

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