Studio Legale Calandra

From the blog

Pubblicazioni

La responsabilità 231/01 dell’ente incorporante in caso d’illecito precedente alla fusione

Il tema della responsabilità delle società (penale/amministrativa) ai sensi del Decreto 231/2001, in caso di fusione o incorporazione, è complesso e presenta diversi risvolti, sia sul piano penale che su quello civile.

La Corte di Cassazione si è più volte espressa su questo argomento, ma si ritiene che una chiara sintesi dei punti focali individuati dagli Ermellini sia desumibile dalla massima e dal testo della sentenza da cui è tratta, secondo cui : “La necessità di dare una effettiva risposta a livello sanzionatorio per gli illeciti commessi dalla società impone di punire la società risultante da una fusione anche per quegli illeciti commessi dalla società incorporata prima dell’incorporazione stessa, senza che ciò integri una violazione del principio della personalità della responsabilità penale, dato che il fenomeno della fusione non produce l’estinzione delle società fuse o incorporate, in quanto queste ultime continuano ad esistere come soggetti unificati con il soggetto risultante dalla fusione o incorporante: la fusione non determina la morte delle società fuse o incorporate ma, soltanto, una modificazione dei loro atti costitutivi e dei loro statuti, cui si affianca soltanto la perdita della loro individualità“. (Cass. Pen., sez. VI, sent. n. 11442/2016).

Il Supremo Collegio, quindi, incentra la soluzione del problema di fondo, relativo alla possibilità di ritenere responsabile di un illecito un soggetto che al momento del fatto non era ancora esistente, sull’essenza stessa del fenomeno della fusione. La Corte afferma, infatti, che tramite la fusione l’ente incorporato non cessa di esistere ma, semplicemente, si modifica e pertanto la sua responsabilità penale non si estingue ma rimane esistente in capo ad esso e quindi anche in capo all’ente incorporante che lo acquisisce interamente non cagionandone la fine ma, se mai, un’espansione. Esemplificando: accade esattamente come quando si versa una goccia di vino in un bicchiere d’acqua: non si assiste all’estinzione di nessuno dei due liquidi, tra loro vi è una commistione che ne lascia sempre intravedere le loro originali identità, creando però una miscela nuova ed unitaria che le comprende entrambe.

La necessità di giungere a tale soluzione interpretativa si coniuga anche con il richiamo che, in tal senso, ha più volte effettuato la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, la quale ha rilevato come si debba sempre salvaguardare il principio di effettività della sanzione penale. Tale effettività sarebbe, infatti, facilmente elusa laddove, in seguito all’incorporazione di una società in un’altra, quest’ultima fosse esentata da ogni punizione. Basterebbe, insomma, un programmato cambio di identità della società, per sfuggire ad ogni rivalsa dell’ordinamento nei suoi confronti.

Alle stesse conclusioni la Corte è pervenuta in materia di responsabilità amministrativa, ritenendo che sia lecito il trasferimento della responsabilità amministrativa alla società incorporante previsto dall’art. 70 del Decreto, poiché tale soluzione discende direttamente dalla direttiva comunitaria 78/855, relativa alla fusione di società per azioni. Se il trasferimento di responsabilità non fosse previsto, l’interesse repressivo dello Stato rimarrebbe non protetto lasciando ai soggetti responsabili uno strumento lecito per eludere le conseguenze penali/amministrative delle infrazioni. La Corte di Giustizia, Sez. V, sent. 5 marzo 2015 C343/13, ha legittimato tale  interpretazione, poi accolta anche dalla nostra Corte di Cassazione, anche sul piano strettamente civilistico, affermando che “la suddetta interpretazione [ossia l’estensione di responsabilità, ndr] non si pone in contrasto con gli interessi dei creditori e degli azionisti della società incorporante, in quanto questi ultimi, prima della fusione, hanno la possibilità di ottenere adeguate garanzie“.

Proprio questa necessità di evitare che vi siano modalità lecite per sottrarsi alla responsabilità, sia penale che amministrativa, ha ispirato il legislatore nella redazione del D.Lgs. 231/2001.

Ciò che si rende necessario fare, da parte della società incorporante, è utilizzare la necessaria e dovuta diligenza nell’affrontare la procedura della fusione, poiché in essa si sostanziano tutte le necessarie garanzie per affrontare consapevolmente l’acquisizione di una società protagonista di vicende con risvolti penali / amministrativi.

Viene quindi in gioco il concetto di “buona fede del terzo“, nel caso specifico della società incorporante, che non può essere attinta dagli svantaggi derivanti dal coinvolgimento penale della società incorporata solo laddove dimostri di essere stata ignara della vicenda e di non averne tratto alcun vantaggio. Si rileva, d’altro canto, come “il concetto di buona fede per il diritto penale è diverso da quello di buona fede civilistica a norma dell’art. 1147 c.c., dal momento che anche i profili di colposa inosservanza di doverose regole di cautela escludono che la posizione del soggetto acquirente […] sia giuridicamente da tutelare” (Cass. Pen., sez. V, sent. n. 4064/2016). La sentenza ora citata si è espressa in tal senso in tema di sequestro di beni mobili ed immobili, a seguito dell’accertamento dell’illecito a carico della società incorporata, ma può essere esteso a tutta la tematica dell’estensione delle sanzioni, penali ed amministrative, alla società incorporante.

Dal punto di vista strettamente processuale, perché vi sia la possibilità, da parte dell’organo giudicante, di irrogare una sanzione anche all’ente risultato della fusione, è necessario che il contraddittorio sia correttamente instaurato, in modo da permettere una reale difesa in giudizio a tutti gli enti coinvolti.

In particolare, nella sentenza n. 41768/2017 emessa dalla sesta sezione della Corte di Cassazione, è stato precisato che “in tema di responsabilità da reato degli enti, ai fini della compiuta descrizione dell’addebito, è valida la contestazione dell’imputazione formulata con riferimento alla persona giuridica originariamente responsabile dell’illecito, non occorrendo anche l’indicazione dell’ente risultante dalla trasformazione, fusione, incorporazione o scissione, nei cui confronti rileva unicamente la corretta instaurazione del contraddittorio, attraverso la regolare citazione a giudizio contenente le ragioni da cui inferire il titolo di responsabilità“. Con ciò si vuole chiarire che, se anche l’ente originato dalla modificazione societaria non sia stato menzionato direttamente nel capo d’imputazione, ma gli sia stata data concretamente la possibilità di difendersi in giudizio dando il proprio contributo all’istruttoria del processo ed essendo parte nella discussione, allora le conseguenze penali ed amministrative deliberate dal giudice nella propria sentenza, verranno legittimamente estese anche ad esso.

Riproduzione riservata

Avv. Elisa Traverso

Avv. Salvatore Calandra

Lascia un commento

Il tuo indirizzo email non sarà pubblicato. I campi obbligatori sono contrassegnati *

Si riceve su appuntamento

Il nostro studio, posizionato sulla più bella via della Superba, è a Vostra completa disposizione tutti i giorni, ventiquattro ore su ventiquattro.Non esiti a contattarci.