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La recidiva qualificata rileva ai fini della procedibilità d’ufficio ex art. 649 bis c.p.

La sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione n. 3585/2021, chiarisce un contrasto giurisprudenziale che si protrae da diversi anni in merito alla natura della recidiva qualificata ex art. 99 cc 2, 3 e 4 del Codice Penale. In particolare, la questione è sorta con riguardo all’interpretazione dell”art. 649 bis del Codice Penale, introdotto dal D.Lgs. 36/2018, che prevede la procedibilità d’ufficio per taluni reati contro il patrimonio (art. 640 c.3, 640 tre c. 4 e 646 c. 2 o aggravato ex 61 n. 11 c.p.) ove ricorra una o più aggravanti a effetto speciale.

Si ripercorre, di seguito, il corpus della summenzionata sentenza, evidenziandone i passaggi ritenuti di maggiore rilevanza.

Le obiezioni che sono state poste in passato in merito alla riconduzione della recidiva qualificata tra le circostanze a effetto speciale riguarda in primo luogo il fatto che tale circostanza inerisca alla persona del colpevole e non incida invece sul fatto reato: questo è stato affermato nella Sentenza delle Sezioni Unite n. 3152/1987, Paolini.

Tale connotazione eminentemente soggettivistica della recidiva sarebbe stata ulteriormente implementata dalla riforma apportata con la L. 251/2005.

Questo il quesito di diritto posto al Supremo Collegio: “se il riferimento alle aggravanti ad effetto speciale, contenuto nell’art. 649-bis c.p. ai fini della procedibilità d’ufficio per taluni reati contro il patrimonio, vada inteso come riguardante anche la recidiva qualificata di cui all’art. 99 c.p., commi 2, 3 e 4“.

Seguendo il percorso argomentativo effettuato dalla relazione illustrativa al D.Lgs. 36/2018, si rileva che il legislatore ha introdotto una più estesa procedibilità a querela per perseguire un efficientamento del sistema penale, evitando che  esistano meccanismi repressivi automatici per fatti poco gravi e valorizzando maggiormente gli interessi delle parti private nell’ambito di offese a beni strettamente individuali. Inoltre, il legislatore ha inteso in questo modo favorire i meccanismi conciliativi, portando ad un alleggerimento del carico processuale in capo ai Tribunali.

La citata sentenza Paolini, propendendo per una qualificazione soggettivistica della recidiva, la esclude dal bilanciamento delle circostanze, coerentemente con la sistematica del Codice Penale, che anche per quanto riguarda il concorso di persone, impone una valutazione delle circostanze inerenti la persona in modo diverso rispetto alle altre circostanze. Il ragionamento del Collegio in questo caso porta ad affermare, secondo quanto riportato nell’arresto oggi in esame, che “la recidiva è una circostanza aggravante sui generis, che ha rilevanza solo quando sia presa in considerazione la misura della pena, mentre non produce alcun effetto sulla quantità del fatto-reato, al quale resta estranea“.

L’orientamento della sentenza Paolini è stato seguito, nel tempo, ma si osservano anche, da ultimo, decisioni con essa contrastanti “che, in presenza della contestazione della recidiva qualificata, ritenuta sussistente dal giudice, hanno ritenuto che tale circostanze aggravante ad effetto speciale determina la procedibilità d’ufficio del reato di appropriazione indebita (Sez. 7, ord. n. 11440 del 24/09/2019, dep. 2020, Grillo, n. m.) e di truffa (Sez. 2, n. 17281 del 08/01/2019, Delle Cave)“. Tale diverso orientamento risulta fondato sulla natura giuridica della recidiva, identificata come aggravante “speciale” che però non incide sulla gravità del fatto reato, ossia non gli conferisce un maggiore disvalore.

Le Sezioni Unite della Cassazione, nel 2010, hanno precisato che la recidiva è una circostanza inerente la persona del reo, confermando quindi questo tipo di valutazione della circostanza in oggetto, ritenendo che la sua sussistenza debba essere verificata in concreto dal giudicante.

Si giunge quindi alla sentenza delle Sezioni Unite n. 20798/2011, Indelicato, nella quale la recidiva qualificata viene considerata come circostanza a effetto speciale, in quanto comporta un aumento di pena superiore ad un terzo e come elemento la cui sussistenza vada valutata in concreto, escludendo che possa essere ritenuta solo come “status formale” del soggetto. La sentenza Indelicato rimarca la marcata ambivalenza di questo istituto, facendo riferimento proprio alla sistematica del Codice Penale, evidenziandone anche l’efficacia extraedittale, in quanto permette di fissare la sanzione finale oltre i limiti ed al contempo sottolineandone la funzione di corretta commisurazione della pena, adeguando quest’ultima al fatto reato, considerando il suo disvalore e ponendolo in una relazione qualificata con l’autore.

Tale arresto, sposa la sentenza Paolini, in quanto indica la recidiva qualificata come circostanza pertinente al reato e la inserisce tra quelle bilanciabili.

La sentenza qui in esame, conclude il proprio esame degli orientamenti precedenti affermando che “costituisce, ormai, un vero e proprio diritto vivente l’affermazione che la recidiva costituisce una circostanza aggravante del reato, inerente alla persona del colpevole, che non differisce nei suoi meccanismi applicativi dalle ulteriori circostanze del reato e che la stessa, nella sua espressione “qualificata”, è una circostanza aggravante ad effetto speciale” e pertanto così va considerata, anche in relazione alle indicazioni fornite dall’art. 12 delle Preleggi, secondo il quale nell’applicazione della legge “non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore“.

Per questo motivo, la recidiva qualificata, in quanto circostanza a effetto speciale, rientra tra quelle indicate dall’art. 649 bis c.p. ed è anche soggetta al bilanciamento e non elide, ove ritenuta equivalente o subvalente rispetto alle altre circostanze eventualmente presenti, la sussistenza della procedibilità d’ufficio.

Le ultime Sezioni Unite, superano quindi tutte le perplessità sin qui sorte in ordine alla configurabilità della recidiva qualificata come circostanza a effetto speciale:

  1. la procedibilità a querela o meno di un reato, come ricordato dalla Consulta, in quanto possibile deroga all’obbligatorietà dell’azione penale, è un argomento che deve rimanere di esclusiva competenza del legislatore e la scelta di escludere l’influenza del giudizio di comparazione tra le circostanze sul regime di procedibilità del reato non si può considerare arbitraria;
  2. in merito alla questione relativa alla certezza processuale, che verrebbe meno se si lasciasse che la semplice contestazione della recidiva qualificata renda procedibile d’ufficio un reato, potendo poi essere esclusa dal giudicante, è un argomento che si potrebbe riferire a tutte le altre circostanze che influiscono sulla procedibilità d’ufficio e per i quali viene in soccorso l’art. 129 c.p.p. che “impone, in ogni stato e grado del procedimento, l’obbligo della immediata declaratoria di determinate cause di non punibilità, fra le quali rientra anche la mancanza di una condizione di procedibilità“;
  3. per quanto concerne la frustrazione delle finalità deflattive, si deve ricordare che è la stessa relazione di accompagnamento al D.Lgs. 36/2018 che afferma la procedibilità d’ufficio, secondo quanto previsto dall’art. 11 della stessa legge, per i reati contro il patrimonio trattati dalla legge stessa ove ricorrano una o più circostanze a effetto speciale, tra cui va inclusa la recidiva;
  4. per quanto riguarda la possibilità che i coimputati vengano a trovarsi sottoposti ad un regime di procedibilità d’ufficio per un fatto a loro estraneo, tale eventualità “è del tutto superata alla luce della riformulazione dell’art. 118 c.p., secondo cui le circostanze inerenti alla persona del colpevole sono valutate soltanto riguardo alla persona a cui si riferiscono“.

In conclusione, questo il principio di diritto stabilito dalla sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione n. 3585/2021: “il riferimento alle aggravanti ad effetto speciale contenuto nell’art. 649-bis c.p., ai fini della procedibilità d’ufficio, per i delitti menzionati nello stesso articolo, comprende anche la recidiva qualificata – aggravata, pluriaggravata e reiterata – di cui all’art. 99 c.p., commi 2, 3 e 4“.

La sentenza ha affrontato in modo organico tutte le questioni sorte nel corso degli anni su questo argomento, fornendo un’interpretazione coerente e uniforme che pare possa avere definitivamente risolto il contrasto giurisprudenziale sulla natura della recidiva qualificata e sulla sua conseguente applicazione.

Avv. Elisa Traverso

 

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