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La condotta arbitraria del pubblico ufficiale come causa di giustificazione, anche putativa

Una recentissima pronuncia della Suprema Corte (Cass. Pen. Sez. VI, sentenza n. 4457 del 16.10.2018 – depositata il 29.1.2019), interviene facendo chiarezza su quella che deve essere la corretta applicazione di tale precetto.

La peculiarità della suddetta norma ha infatti, per molto tempo, reso difficoltoso trovare un orientamento interpretativo univoco sulla possibilità o meno di applicare, in accostamento a tale fattispecie, l’articolo 59 cod. pen. (ossia la norma che disciplina le circostanze non conosciute o erroneamente supposte). In tale contesto non era chiaro, quindi, se fosse possibile applicare l’esimenteex art. 393 bis cod. pen. anche nella sua forma putativa.

La giurisprudenza di legittimità, in passato, ha sempre ritenuto che tale ultima norma fosse da ricondurre nell’alveo delle esimenti, ossia delle cause di giustificazione che scriminano la condotta e che, concretamente, facendo venirne meno l’antigiuridicità, portano ad un’assoluzione dell’imputato con la formula “il fatto non costituisce reato”.

La norma in oggetto, peraltro, è da sempre oggetto di controversie interpretative in quanto, storicamente, si è assistito dapprima alla sua introduzione nel Codice Zanardelli, per poi vederla espungere dal Codice Rocco, nel quale è stata reintrodotta nuovamente dopo la caduta del regime totalitario, a simboleggiare il fondamento che ha mosso il legislatore nella creazione di tale istituto, ossia la possibilità offerta al cittadino di tutelare i propri diritti contro atti lesivi, ancorché provenienti dalla Pubblica Amministrazione.

Anche la Consulta era intervenuta sulla legittimità di questa norma (sent. 140 del 1998), ritenendola conforme al dettato costituzionale, ma anticipando quello che è stato, e per certi versi è ancora, il conflitto interpretativo circa il suo reale inquadramento.

Con la sentenza n. 4457 del 16.10.2018, la Cassazione ha statuito che l’art. 393 biscod. pen. deve essere considerato come una causa di giustificazione, applicabile anche nella sua forma putativa.

Tale conclusione, oltre a derivare dalla storia della norma, deriva anche dalla sua collocazione sistematica: non tra i reati contro la pubblica amministrazione, bensì tra i delitti contro l’amministrazione della giustizia ed in particolare nel capo relativo alla tutela arbitraria delle proprie ragioni. In questo modo, seppur in modo implicito, il legislatore sembra aver rivestito di legittimità la condotta descritta dalla norma.

Il Supremo Collegio ritiene quindi che la norma in esame sia da considerare come una vera e propria scriminante.

I rapporti tra cittadino e Pubblica Amministrazioni debbono essere disciplinati in modo tale da consentire al primo di reagire di fronte ad atti arbitrari posti in essere della seconda per due ordini di motivi: 1) perché gli atti della Pubblica Amministrazione, se arbitrari, non sono legittimi e 2) perché il rapporto tra amministratori ed amministrati deve essere fondato su basi democratiche, consentendo al privato di reagire ove il suo diritto sia leso o posto in pericolo, anche dallo Stato.

In ragione di questo, la scriminante in oggetto ben può essere applicata anche nella sua forma putativa, sempre che l’errore commesso ed invocato dal privato sia un errore sul fatto e non un errore di diritto che, come tale, è inescusabile, secondo il dettato dell’art. 5 cod. pen. Non è quindi scusabile l’errore del cittadino che qualifichi come arbitrario un atto in realtà legittimo, poiché tale qualificazione è meramente giuridica e non fattuale, mentre è scusabile l’errore che porta il privato a ritenere, ragionevolmente, di trovarsi in una situazione di fatto illegittima, ossia una situazione che, se fosse reale, renderebbe illegittimo l’atto del pubblico ufficiale. Inoltre, la valutazione della sussistenza della scriminante in forma putativa deve essere effettuata mediante un giudizioex ante ed in concreto, ossia analizzando le caratteristiche e le circostanze della fattispecie oggetto del giudizio nel momento in cui l’atto viene posto in essere.

Il Supremo Collegio, inoltre, rileva come la suddetta scriminante debba essere invocata dall’imputato, in fase processuale, già in forma putativa. Tale onere di allegazione si impone poiché la scriminante in oggetto non può fondasi meramente su criteri soggettivi, ma su dati di fatto ed elementi concreti, dai quali possa evincersi l’erroneo convincimento del soggetto sulle circostanze di fatto e, quindi, l’alterazione del suo processo volitivo.

Riproduzione riservata

Avv. Elisa Traverso

 

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