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D. Lgs. 107/2018 – Abusi di mercato – Profili di rilievo penale.

Entrano in vigore oggi, 29 settembre 2018, le modifiche introdotte con il Decreto Legislativo  n. 107 del 2018 (in G.U. n. 214 del 14-09-2018) con cui il Governo, in attuazione alla Legge delega n. 163 del 2017, ha adeguato la disciplina nazionale in tema di abuso del mercato alle disposizioni contenute nel regolamento (UE) n. 596/2014.

Numerose ed interessanti le novità previste dall’art. 4 del decreto e concernenti la disciplina penalistica già disciplinata dalla parte V del d.lg. n. 58 del 1998.

Le novità più rilevanti riguardano certamente il tema del ne bis in idem ovvero le criticità, già più volte emerse ed affrontate dalla dottrina e dalla giurisprudenza, anche Costituzionale, relative al concorso fra sanzioni amministrative e sanzioni penali nel caso di abuso e comunicazione illecita di informazioni privilegiate. L’applicazione di una duplicità di sanzioni per il medesimo fatto – ovvero per la violazione, con una medesima condotta, degli illeciti fiscali ed amministrativi in tema di market abuse – si poneva in evidente contrasto con il divieto del ne bis in idem, già previsto dall’art. 649 c.p.p., e normato  anche in sede sovranazionale dall’art. 4 prot. 7 della Convenzione dei diritti dell’uomo.

Con l’introduzione della nuova formulazione dell’art. 187-terdecies (Applicazione ed esecuzione delle sanzioni penali ed amministrative) è stato disposto che, quando per lo stesso fatto é stata applicata al soggetto o all’ente una sanzione amministrativa pecuniaria, ai sensi dell’articolo 187-septies, ovvero una sanzione penale o una sanzione amministrativa dipendente da reato (231/01), l’autorità giudiziaria e la CONSOB devono tenere conto, al momento dell’irrogazione delle sanzioni di propria competenza, delle misure punitive già irrogate limitando, pertanto, la pena pecuniaria, sanzione pecuniaria dipendente da reato ovvero sanzione pecuniaria amministrativa, alla parte eccedente quella già riscossa dall’autorità amministrativa o da quella giudiziaria.

La violazione del divieto di bis in idem opera anche nel caso in cui il soggetto già sanzionato sia una persona giuridica cui sia applicata una sanzione per l’illecito amministrativo ed una sanzione, ai sensi del D.Lgs. n. 231 del 2001, per il reato commesso da una persona fisica che abbia agito nell’interesse o a vantaggio dell’ente collettivo medesimo.

Rimane invece problematica la soluzione che il legislatore ha ritenuto di poter adottare nei casi di duplicazioni di sanzioni. In questi casi, infatti, il Governo ha ritenuto sufficiente, onde evitare la violazione del principio di cui all’art. 4 prot. 7 della Convenzione sui diritti dell’Uomo che l’autorità che proceda “per seconda” all’irrogazione delle sanzioni di propria competenza, delle misure punitive già irrogate dalla prima autorità che applicato la sanzione, così da contenere la pena finale entro limiti ragionevoli e senza che la stessa assuma uno spessore draconiano. Va ricordato tuttavia che la giurisprudenza della Corte europea dei Diritti dell’Uomo ha più volte rinvenuto una violazione del divieto di ne bis in idem anche nel caso – non di applicazione di una pena particolarmente severa, ma – di semplice svolgimento di un duplice processo, in sede penale ed in sede amministrativa, per la medesima condotta di market abuse. Sarebbe stato perciò opportuno che il legislatore avesse previsto modalità per garantire uno svolgimento contestuale di tail due procedure.

Una ulteriore modifica riguarda il delitto di irregolare acquisto di azioni. Tale fattispecie di reato potrà essere commesso anche dagli amministratori di società con azioni negoziate su un sistema multilaterale di negoziazione italiano.

Viene abrogato l’art. 181 che offriva la definizione di informazione privilegiata.

Viene altresì ampliato l’ambito di operatività dei reati di abuso di informazioni privilegiate e di manipolazione del mercato la cui disciplina si applica anche alle condotte o alle operazioni, comprese le offerte, relative alle aste su una piattaforma d’asta autorizzata come un mercato regolamentato di quote di emissioni o di altri prodotti oggetto d’asta correlati, anche quando i prodotti oggetto d’asta non sono strumenti finanziari.

Vengono fatte salve le comunicazioni dell’informazione riservata fatte al di fuori del normale esercizio del lavoro, della professione, della funzione o dell’ufficio (ipotesi già prevista) nonché quelle (e qui sta la novità additiva – art. 184 co.1 lett. b) fatte in occasione “di un sondaggio di mercato effettuato ai sensi dell’art. 11 regolamento UE n. 596/2014”.

Dopo l’articolo. 187 ter viene inserito l’art. «Art. 187-ter.1 (Sanzioni relative alle violazioni delle
disposizioni del regolamento (UE) n. 596/2014
che recita:

“in caso di violazione degli obblighi previsti dall’articolo 16, paragrafi 1 e 2, dall’articolo 17, paragrafi 1, 2, 4, 5 e 8, del regolamento (UE) n. 596/2014, dagli atti delegati e dalle relative norme tecniche di regolamentazione e di attuazione, nonche’ dell’articolo 114, comma 3, del presente decreto, si applica una sanzione amministrativa pecuniaria da cinquemila euro fino a duemilionicinquecentomila euro, ovvero al due per cento del fatturato, quando tale importo e’ superiore a duemilionicinquecentomila euro e il fatturato e’ determinabile ai sensi dell’articolo 195, comma 1-bis.

Viene punita anche la condotta sopra descritta compiuta da persone fisiche ed esponenti aziendali.

La Consob, anche unitamente alle sanzioni amministrative pecuniarie previste dal citato articolo, puo’ applicare una o piu’ delle misure amministrative previste dall’articolo 30, paragrafo 2, lettere da a) a g), del regolamento (UE) n. 596/2014.

Peraltro, quando le infrazioni sono connotate da scarsa offensivita’ o pericolosita’, in luogo delle sanzioni pecuniarie previste dal presente articolo, la Consob, ferma la facolta’ di disporre la confisca di cui all’art. 187-sexies nonché puo’ applicare una misura amministrativa di facere.

L’applicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie previste dagli articoli 187-bis e 187-ter importa anche l’applicazione di diverse misure di tipo interdittivo.

Secondo quanto previsto dal nuovo primo comma dell’art. 187 sexiesL’applicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie previste dal presente capo importa la confisca del prodotto o del profitto dell’illecito.

Infine, con riferimento al reato di manipolazione del mercato, viene introdotto il comma 1 bis all’art. 185 del decreto 58/98 con il quale viene dichiarata non penalmente rilevante la condotta di chi abbia commesso il fatto per il tramite di ordini di compravendita o di operazioni effettuate per motivi legittimi ed in conformità a prassi di mercato ammesse dal citato regolamento n. 596.

Avvocato Salvatore Calandra

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